ПРОВЕРКА ЛЕГАЛЬНОСТИ ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ:

Проверку легальности программного обеспечения осуществляют представители правоохранительных органов, например:

• сотрудники отдела по борьбе с экономическими преступлениями
• сотрудники отдела по борьбе с преступлениями в сфере высоких технологий
• сотрудники Департамента экономической безопасности Министерства внутренних дел.

Указанные выше подразделения действуют на основании Федерального закона об оперативно-розыскной деятельности от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ.

Предметом их исследования является популярное ПО, которое используется сотрудниками в работе и не относится к свободно распространяемым продуктам. В первую очередь это операционные системы, антивирусные программы, дорогой дизайнерский софт и базы для ведения бухгалтерского учета на предприятии. Под пристальное внимание правоохранительных органов чаще всего попадают профильные организации, работа которых связана с постоянным использованием компьютеров.

ВИДЫ ПРОВЕРОК, ОСНОВАНИЯ, ИСТОЧНИКИ:

1. Уголовное дело заведено: в этом случае основанием для проверки станет отдельное постановление следователя.
2. Уголовное дело не возбуждено: в этом случае проводимые оперативно-розыскные мероприятия осуществляются с целью выявить нарушение, а сотрудники соответствующих подразделений действуют на основании постановления о производстве оперативно-розыскного мероприятия. Поводом для вынесения такого постановления станут любые сведения (как от правообладателя, так и от третьих лиц), полученные ОВД о признаках совершения преступления, а также о лицах, его совершивших.

В практике случались случаи, когда при проведении выездной проверки сотрудники налоговой инспекции правомерно запросили первичные документы на используемое программное обеспечение (Microsoft Windows и Microsoft Office) в целях определения истинной суммы налога.

СОДЕРЖАНИЕ Постановления:

В постановлении должно указываться наименование оперативно-розыскного мероприятия (или мероприятий). Их возможный перечень приводится в ст. 6 указанного Закона, в частности: опрос, исследование предметов и документов, обследование помещений, снятие информации с технических каналов связи. Кроме того, в постановлении обязательно указывается перечень лиц, которые проводят проверку, и должна стоять подпись руководителя подразделения, которое проводит проверку.

ПРОЦЕДУРА проведения проверки:

• проверяющие обязаны предъявить документы – удостоверение и Постановление (необходимо записать данные проверяющих — Ф.И.О., номер удостоверения, звание и должность проверяющего). Согласно ст.13 Федерального закона «О полиции» от 07 февраля 2011 г. N 3-ФЗ сотрудники полиции для выполнения возложенных на них обязанностей вправе беспрепятственно входить на территорию и в помещения, осматривать их. Сотрудники полиции могут прийти в офис (организацию) без предварительного уведомления, предъявив постановление и свои документы. В случае если не будет представлено предписание о проведении именно в конкретной организации соответствующей проверки, вправе не допустить указанных лиц до осуществления контрольных мероприятий, поскольку у проверяющих отсутствует для этого законное основание.
• в ходе контроля изучаются программы, установленные на компьютерах, и выясняется их происхождение. Проверка на наличие нелицензионного программного обеспечения в большинстве случаев означает изъятие техники. Для изъятия компьютера достаточно лишь подозрения в том, что на нем используется нелицензионное программное обеспечение (будь то операционная система, офисные или графические приложения или что-то иное). Изъятие допускается Законом о полиции, Кодексом об административных правонарушениях, Уголовно-процессуальным кодексом. И все эти документы не требуют для изъятия решения суда. Достаточно лишь подозрения контролеров в контрафактности используемых организацией программ. Изъять указанное программное обеспечение вместе с оборудованием, на котором оно установлено, проверяющие имеют право до окончания расследования по делу. Если проверяющие что-то заподозрят, они заберут машину на экспертизу. При этом обязательно составляется акт изъятия. В этот момент важно занести в протокол как можно больше подробностей о конфискуемой машине: ее внешний вид, объем и название имеющихся программ, а также серийный номер модели. Обязательно необходимо оставить копию Актов и Расписок себе.

Если все программы лицензионные, но проверяющие все равно изымают компьютеры на проверку, воспрепятствовать им можно, только попытавшись доказать лицензионность софта (прямо или косвенно подтвердят легальность софта: договоры на покупку и обслуживание, счета-фактуры, платежные поручения, документы, прилагающиеся правообладателем к программному обеспечению. Иногда лицензионное происхождение подтверждает в том числе наклейка на компьютере или сама коробка с наклейкой). Как вариант, можно указать на то, что в случае изъятия компьютеров, после проведения проверки и установления того, что программы не являются «пиратскими», организация обратится в суд за взысканием с ведомства убытков, которые были вызваны простоем. Если убедить в подлинности софта не удалось, то в протоколе необходимо подробно указать все свои претензии.
В ходе самой проверки стоит обращать внимание и стараться требовать максимально подробной фиксации всех действий проверяющих, а также своих возражений, фактов представления документов. Все документы передаются строго под расписку, а имущество по акту с обязательным указанием в протоколе. Чтобы исключить возможность злоупотреблений, к примеру запись нелицензионных программ на изъятые машины, необходимо потребовать опечатать компьютеры, кроме того стоит указать объем свободной и занятой памяти на жестких дисках.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ:

1. Гражданско-правовая ответственность

Программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав, которые охраняются как литературные произведения (п. 1 ст. 1259 ГК РФ).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

— В ст. 1301 ГК РФ установлена гражданская мера ответственности за нарушение авторских прав. Данной нормой предусмотрена выплата компенсации:

• в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;
• в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

При этом достаточно доказать сам факт нарушения авторских прав. Обычно вопрос о компенсации решается в рамках уголовного или административного процесса.

— В соответствии со ст.1253 ГК РФ, если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, суд может в соответствии с пунктом 2 статьи 61 настоящего Кодекса принять решение о ликвидации такого юридического лица по требованию прокурора. Если такие нарушения совершает гражданин, его деятельность в качестве индивидуального предпринимателя может быть прекращена по решению или приговору суда в установленном законом порядке.

2. Административная ответственность

Если общая стоимость контрафактных программ составит менее 50 тыс. руб., бизнесмен будет привлечен к административной ответственности.

По ст. 7.12 КоАП РФ, может быть наложен штраф:

• на гражданина в размере от 1500 до 2000 рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения
• на должностное лицо на сумму от 10 000 до 20 000 руб. с конфискацией контрафактных экземпляров программ, а также компьютеров, на которых установлены «серые» программы, 
• на юридическое лицо — от 30 000 до 40 000 рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ указанную категорию дел вправе рассматривать и выносить по ней решение судьи. Следовательно, после оформления всех документов по месту проведения проверки контролирующие органы передают материалы в суд, поскольку сами не вправе рассматривать указанные дела и выносить по ним решения.

• Уголовная ответственность

Когда стоимость программ превышает 50 тыс. руб., грозит уголовная ответственность.

• Преступление считается совершенным в крупном размере, если сумма не превышает 250 тыс. руб.  — наказывается штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере зарплаты (иного дохода) за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо лишением свободы на срок до 2 лет (ч. 2 ст. 146 УК РФ). Это преступление относится к категории небольшой тяжести.
• Преступление считается совершенным в особо крупном размере, когда стоимость «пиратского» софта превысит 250 тыс. руб. Это уже категория тяжких преступлений. В этом случае виновному грозит лишение свободы на срок до 6 лет, в дополнение к этому может быть взыскан штраф в размере до 500 тыс. руб. или в размере зарплаты (иного дохода) за период до 3 лет (ч. 3 ст. 146 УК РФ).
• В настоящее время сложилась практика вынесения по данной статье обвинительных приговоров коммерсантам, руководителям организаций с условным осуждением на срок до 1,5 лет, то есть без реального отбывания наказания, но при этом осужденный должен выполнять определенные обязанности, устанавливаемые судом (ст. 73 УК РФ).
• Если преступление совершено в крупном размере (стоимость контрафактных программ составляет от 50 до 250 тыс. руб.), но группой лиц по предварительному сговору или лицом с использованием своего служебного положения, предусмотрена ответственность в соответствии с ч. 3 ст. 146 Уголовного кодекса (см. выше).

Примечание:

1. Вид ответственности зависит от стоимости программ. Сумма определяется экспертом в ходе исследования. Специалист будет исходить из стоимости лицензионного софта, реализуемого в розницу. При этом за основу берется самая высокая цена.
2. Одновременно и административная, и уголовная ответственность за одно и то же деяние, связанное с нарушением авторских прав, невозможна.
3. Гражданско-правовая ответственность наступает независимо от наступления административной или уголовной.